独立董事年报风险的案例评析（上篇）

全文约5000字，预计阅读25分钟。

随着注册制的逐渐实施，信息披露违规相关的处罚也将成为监管部门执法的重点，其中以年报的信息披露最为明显。如果上市公司不能按期披露年报或年报被证明有虚假，误导性陈述，上市公司及其董事、监事、高级管理人员（以下合称“董监高”，高级管理人员简称“高管”），会受到交易所纪律处分以及中国证监会的行政处罚，还有可能面临信息披露违规的民事侵权连带赔偿责任，严重者，甚至可能触及刑法中的违规披露或不披露重要信息罪。而涉事公司的独立董事通常也会因此受到牵连。目前，又到年报披露季，定期报告中最重要的年报披露，上市公司董事尤其是独立董事履职，如何把握自身风险？对独立董事与年报披露相关的责任，监管机构所持观点与独立董事的认知有哪些不同？本文在整理独立董事因上市公司年报信息披露而受到处罚的典型案例基础上，剖析独立董事在年报中的履职责任，从监管机构对独立董事的追责，与独立董事的免责两个不同角度，分析独立董事在年报披露中的勤勉尽责义务，为董事特别是独立董事有效避免年报风险提供一些思路。

（一）康达尔因未按时披露年报及季度报告被中国证监会处罚

上市公司康达尔已就聘请审计机构进行2017年年报审计作出董事会决议，由于当时公司陷入控制权之争，上述议案未获得股东大会表决通过，导致康达尔2017年年度报告、2018年第一季度报告未能在2018年4月30日前按期披露。康达尔及其董监高因此于2018年8月收到深圳证券交易所的纪律处分，于2019年1月收到中国证监会的《行政处罚事先告知书》。

根据《行政处罚事先告知书》，康达尔未在 2017 会计年度结束之日起4个月内披露2017 年年度报告，涉嫌违反《证券法（2014年修订）》第六十六条的规定，构成《证券法（2014年修订）》第一百九十三条第一款所述的“未按照规定披露信息”的行为。康达尔未在2018会计年度第3个月结束后的1个月内编制完成并披露2018年第一季度报告，涉嫌违反《上市公司信息披露管理办法》第二十条第一款的规定，构成该办法第六十一条所述的“信息披露义务人未在规定期限内履行信息披露义务……按照《证券法（2014年修订）》第一百九十三条处罚”的行为。公司董监高应当承担相应责任，其中时任董事长、时任总经理、时任财务总监应当承担主要责任，是直接负责的主管人员，康达尔其他时任董监高，是其他直接责任人员。信达接受康达尔一名独立董事、两名外部董事以及财务总监的委托，作为代理律师参与了整个案件。笔者认为，独立董事已督促上市公司在2018年4月30日之前完成2017年年度报告以及2018年第一季度报告的编制工作，并已协调督促拟聘会计师在有限的时间里完成全部审计工作。独立董事已经向董事会说明不能按期披露年报的责任，向两大股东阐明按法定期限披露2017年年报的重要性，希望股东大会能够通过聘请审计机构的议案，并尽职尽责的多次帮助联系合资格的审计机构；独立董事还向监管机构请示能否由独立董事直接聘请年审会计师等。独立董事已忠实、勤勉履行董事义务，且无过错。

听证会后，中国证监会做出最终决定，不再认定独立董事、外部董事和财务总监为责任人。

（二）ST毅达及部分董事因未按时披露年报被中国证监会处罚

2018年3月31日，ST毅达召开股东大会审议通过了聘请2017年年度审计机构的议案。至此时，ST毅达就同一事项已是第三次召开股东大会，而前两次股东大会均存在程序瑕疵。

2018年4月27日，ST毅达向董事邮箱发送2017年年报及2018年第一季度报告议案，并于当日召开董事会审议上述定期报告。按照信息披露规则以及公司章程规定，公司需要在董事会审议2017年年报以及2018年第一季度报告后公告，并将2017年年报提交股东大会审议。因董事会未能审议通过2017年年报和2018年第一季度报告，上述定期报告未能在2018年4月30日前披露。

中国证监会于2019年3月下发《行政处罚事先告知书》，于2019年6月作出《行政处罚决定书》，认定ST毅达未在2017会计年度结束之日起4个月内披露2017年年度报告，违反《证券法（2014年修订）》第六十六条的规定，构成《证券法（2014年修订）》第一百九十三条第一款所述的“未按照规定披露信息”的行为。ST毅达未在2018会计年度第3个月结束后的1个月内编制完成并披露2018年第一季度报告，违反《上市公司信息披露管理办法》第二十条第一款的规定，构成该办法第六十一条所述的“信息披露义务人未在规定期限内履行信息披露义务……按照《证券法（2014年修订）》第一百九十三条处罚”的行为。公司代行董事长、董事会秘书职务的党某是直接负责的主管人员，独立董事杨某是其他直接责任人员。董事党某（代行董事长、董事会秘书职责），对2017年报和2018年第一季度报告投了同意票。中国证监会认为，因党某失误导致股东大会存在法律瑕疵，造成时间延误，在董事会召开当日向董事发送定期报告相关议案，导致董事不能充分讨论、审议，党某在上述过程中未勤勉尽责，应承担主要责任，是直接负责的主管人员，作出处罚。独立董事杨某，对2017年报和2018年第一季度报告投了弃权票，理由为“未见相关报告内容，无法发表意见”“无法对年报等情况做出判断”。中国证监会认为，其投票行为显属未勤勉尽责，是其他直接责任人员，作出处罚。独立董事李某对2017年报和2018年第一季度报告投了弃权票，但对2017年年报亏损11亿多的原因以及失去两家子公司控制权事项提出质疑。另有1名独立董事以及2名董事对2017年报和2018年第一季度报告投了反对票，且列明了反对理由，包括实际控制人未核实、违规支付的贸易款无法收回、常年法律顾问服务费异常、对董事提出的问询未回复、放弃子公司控制权未履行批准程序等。中国证监会对上述独立董事、董事没有做出处罚。（三）佳电股份及董监高因年报信息内容不实被中国证监会处罚佳电股份原为阿城继电器股份有限公司（以下简称“阿继电器”），2011年，佳木斯电机股份有限公司（以下简称“佳电股份”）重组阿继电器上市。原股东与阿继电器签署盈利预测补偿协议，承诺佳电股份在2011年至2014年实际净利润不低于预测水平，否则原股东以其认购的股份数额进行补偿。

会计师对佳电股份2013、2014、2015年财务报告均出具了标准无保留意见的审计报告。全体董事均全票同意通过三年年报，并保证其真实、准确、完整，没有董事表示异议。事实上，为保证业绩承诺的完成，佳电股份通过少结转主营业务成本、少计销售费用等方式，调增2013年、2014年利润15,844万元、3,994万元，分别占当期利润总额的83%、446%，占当期净利润的93%、707%。佳电股份2015年开始逐月消化前期调节的利润，累计调减利润总额19,838万元。

2017年9月，中国证监会下发《行政处罚及市场禁入事先告知书》，认为佳电股份年报调节利润行为，违反《证券法（2014年修订）》第六十三条“上市公司信息披露必须真实、准确、完整，不得有虚假记载”的规定，对佳电股份及其董监高作出处罚，其中，独立董事被认定为其他直接责任人员，处以警告以及7万元的罚款。佳电股份及其董监高（包括2名独立董事）的申辩意见均未被中国证监会认可。2017年12月，中国证监会下发《行政处罚书》，维持处罚决定。其中1名独立董事还提起行政诉讼，经历一审、二审，最终法院判决仍然支持了中国证监会的处罚决定。独立董事在听证、行政复议、行政诉讼（包括一审、二审）中，有关申辩理由及中国证监会、法院观点如下：

该案件在公司及相关董监高被中国证监会处罚后，中小股东还起诉要求公司承担信息披露侵权赔偿责任，具体如下：

（四）舜天船舶及部分董监高因年报信息披露虚假被中国证监会处罚

舜天船舶（股票代码002608，已更名为江苏国信）原董事长王某民通过代持方式持有南通明德重工有限公司（以下简称“明德重工”）30%股权，并安排人员全面监控明德重工的经营、财务及人事任免，对明德重工的财务和经营政策的制定具有决策权，且未将明德重工披露为舜天船舶的关联方。在他策划下，舜天船舶将巨额上市公司资金借给明德重工，舜天船舶与明德重工发生大量关联交易。

2016年4月，中国证监会下发《行政处罚及市场禁入事先告知书》，2016年10月24日，下发《行政处罚决定书》。中国证监会认定，2013年1月至2014年8月，舜天船舶与明德重工之间构成关联关系，并发生如下关联交易：舜天船舶以合作建船垫资、向明德重工提供日常经营资金、与明德重工开展贸易并为其垫资的形式向明德重工提供资金并收取利息；为收回垫付资金利息，舜天船舶通过采购、销售原材料形式与明德重工及其关联方进行交易；舜天船舶向明德重工采购船舶。舜天船舶未及时披露上述关联交易、也未在相关年度报告中披露。同时，因舜天船舶向明德重工提供财务资助未计提利息收入，而是通过由明德重工承担原应由舜天船舶承担的财务费用、双方贸易业务或者船舶交付减少结算成本等方式回收利息等，上述因素加总导致2013年、2014年虚增收入、成本、财务费用、利润等科目。上述行为违反了《证券法（2014年修订）》关于上市公司信息披露真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏以及重大事项需临时公告的规定，构成《证券法（2014年修订）》第一百九十三条所述的需要承担责任的情形，舜天船舶2013、2014年度报告财务数据不实，直接负责的主管人员为时任董事长王某民、时任财务总监曹某，其他董事和高管为其他直接责任人员，相关处罚情况如下：就本案，笔者特别关注的是，2014年9月1日就任董事长的王某华和同一时间就任董事的王某清未受处罚，甚至未收到《行政处罚及市场禁入事先告知书》。被处罚的董事、高管在申辩意见中认为，上述二人未受处罚，同理也不应处罚其他涉案人员。中国证监会在《行政处罚决定书》中详细说明，王某华和王某清于2014年9月1日分别赴任舜天船舶董事长和董事，确曾参与审议同意2014年年报，属于2014年年报未按规定披露关联交易及财务数据不实的其他责任人员，但该两人及时向中国证监会报告了舜天船舶信息违法事实，并致力于纠正违法行为，根据《行政处罚法》第二十七条^[1]以及《信息披露违法违规行为行政责任认定规则》第二十一条第（三）^[2] 项规定，决定对该两人不予处罚。因此，该两人未受处罚不能成为其他人免责理由。在《独立董事年报风险的案例评析（中、下篇）》中，我们将继续分享对独立董事受行政处罚案例的研究心得、年报信息披露违规，独立董事可能承担的民事、刑事责任及应对措施等重点问题，敬请期待。

---

 注释：

[1]《行政处罚法》第二十七条：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；……

[2]《信息披露违法违规行为行政责任认定规则》第二十一条 认定为不予行政处罚的考虑情形：……（三）对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员，在信息披露违法行为发生后及时向交易所、证监会报告的……

 作 者 简 介 ❍高级合伙人 | 麻云燕

[e-mail]

执业领域：股票发行、上市；上市公司的资产重组与再融资；收购兼并等法律业务。

❍合伙人 | 王翠萍

[e-mail]

执业领域：证券与资本市场，从事境内外证券发行与收购兼并以及资本市场争议解决等法律业务。

声  明

以上文章仅代表作者本人观点，不代表广东信达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号“广东信达律师事务所”及作者姓名。如您有意就相关话题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。

往 期 精 彩

信达动态 | 牛日随春到，三喜临信达信达助力仙乐健康向不特定对象发行可转换公司债券获得创业板上市委员会审核通过信达助力显盈科技IPO通过创业板上市委审核开工大吉 | “犇”跑吧 2021！2021 金牛贺岁 新春快乐！信达助力凯因科技在上海证券交易所科创板成功上市信达2020年终总结暨表彰大会圆满举办信达助力南极光在深圳证券交易所创业板成功上市信达助力嘉元科技向不特定对象发行可转换公司债券通过上交所审核并取得证监会同意注册批复信达助力秋田微在深圳证券交易所创业板成功上市2020年四季度中国A股上市公司法律风险观察报告信达协助常青藤爸爸完成B轮约3000万美元融资信达助力神马电力非公开发行A股股票项目顺利过会信达载誉2021The Legal 500 亚太地区中国法域榜单信达助力昌红科技向不特定对象发行可转换公司债券通过深交所审核信达助力航宇科技IPO通过科创板上市委审核信达荣登《钱伯斯亚太法律指南2021》公司/商事区域榜单2021开门红！信达助力迅捷兴IPO通过科创板上市委审核